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【独家】《建设工程施工合同司法解释二》第二条解读
发布时间:2019-06-28 09:30

  国家发改委PPP法律专家库专家,国家财政部PPP法律专家库专家,中国保险资管业协会法律专家库专家。

  第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

  发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。

  本款虽仅明确列举了建设工程规划许可证,但是“等”字下仍有一定的解释空间。根据最高院王毓莹法官对《建设工程司法解释二》(下称“本解释”或“司法解释二”)的解读[1],这里的“等”应只包括规划许可证。具体包括:

  第一,建筑工程施工领域涉及“四证”,分别是建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证和施工许可证。除了建设工程规划许可证外,建设用地规划许可证也属于规划许可证,本款仅列明前者,是由于实务中前者的取得必须以后者的办理为前提,这就意味着只要有建设工程规划许可证,就可以推定为有建设用地规划许可证。在新的司法解释下,未取得这两证将直接导致施工合同无效,根本原因是缺少两者任意其一,施工合同标的物就是违法建筑。

  第二,根据我国《城乡规划法》第四十条、第四十一条和第四十四条的规定[2],与施工有关的规划许可主要有三类:建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、临时审批手续。由此可知,仅写明建设工程规划许可证不足以包括乡村建设规划许可证和临时审批手续等其他特殊审批情形,后两者被本款的“等”字所涵盖。

  《建设工程司法解释一》(下称“解释一”)规定了建筑工程施工合同无效的五种情形,分别是发包方无资质、借用资质、应招标而未招标、承包人非法转包和违法分包。本解释第二条第一款新增的合同无效的情形,直接将未取得规划许可证置于合同无效的严重后果下,体现了司法审判对这方面的趋于严格。发包方和承包方在合同谈判中对这一方面都应当引起重视。

  民事诉讼中相关材料的补正时间通常是在一审庭审辩论终结前,本条将规划许可证的补正时间提前到起诉前,是对发包人相对严格的时间约束。但这并非个例,《商品买卖合同司法解释》中商品房预售许可证明的补正时间也是在“起诉前”。根据最高法院肖峰法官的解读,这样规定一方面可以让当事人、代理人、法院形成明确的稳定预期,避免在何时为庭审辩论终结这一点上产生争议,另一方面也可间接避免法官权力寻租。[3]

  通常来说,合同当事人不会故意主张合同无效,因为这样对己方无益。本款显然是考虑到这样一种例外情形——当事人可能会为了逃避违约责任而主张合同无效,以使得违约责任条款也随之无效,这多见于商品房买卖合同中。实务中陆续出现出卖人为了取得房价上涨后的更大利益,在将房屋出售甚至交付给买受人后,仍依据《商品房买卖合同纠纷解释》第二条[4],以起诉前自己未取得商品房预售许可证明为由,主张买房人返还房屋的个案。对于这种不诚信的行为,应当做出否定评价。为防止在建设工程施工领域同样出现恶意不办理工程规划审批手续从而导致合同无效的情形,本款给予这种情形以合同无效的严重后果,这体现了最高院对不诚信行为的严厉打击,即任何人不能从其不诚信的行为中获利。

  本解释的正式发布稿与征求意见稿相比,有不少的变化。第一,正式发布稿中删除了“建设用地规划许可证”,应当是考虑到建设用地规划许可证的取得是建设工程规划许可证的必要前提,因此将前者省去,但实质上这两证的无效均可认定合同无效。第二,正式发布告中增加了“等”规划审批手续为由的表述,这就给乡村建设规划许可证和临时审批手续等其他特殊审批情形留有了一定的解释空间。第三,正式发布稿最终将规划许可证的补正时间提前到起诉前,是为了更好的保障当事人的预期诉讼利益,防止庭审不确定性。第四,新增第二款关于恶意不办理审批手续导致合同无效的规定,旨在强调诚实信用原则,保护守约方利益,打击通过违法违约而获利的不诚信行为。

  江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答(2018.6.26)

  发包人已经办理建设用地使用权手续,但尚未取得建设用地使用权证,不影响合同效力。

  广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的通知(2017.7.19)

  是行政主管部门对建设施工行为的行政管理措施,发包人未依法领取施工许可证的,

  浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(2012.4.5)

  取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的,可认定有效。

  北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(2012.8.6)

  安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(2009.5.4)

  江苏省、河北省、广东省、浙江省、北京市、安徽省等高院在本解释出台前就已对未取得规划许可证适用合同无效的后果。本解释出台后,高院的指导意见中与其不符的部分都将以本司法解释为准。第一,对于规划许可证的范围采用“等”字将建设用地规划许可证和其他特殊审批手续解释进去,不单只有建设用地规划许可证和建设工程规划许可证;第二,除安徽省高院外,其他高院均将规划许可补正时间规定在一审法庭辩论终结前,这一规定将不再适用,以后在全国范围内都将统一适用“起诉前”这一节点。第三,有五家高院明确表示,未取得建设工程施工许可证不影响合同效力,其中浙江省高院更明确表示未取得建设用地使用权证亦不影响合同效力。在新出台的司法解释二对此未予明确的情况下,这项规定具有补充解释的参考意义。第四,安徽省高院进一步阐明,违反建设工程规划许可证规定超规模建设的,施工合同同样无效,但起诉前补正的则认定有效。这是将取得建设工程规划许可证而超规模建设的法律后果等同于未取得建设工程规划许可证的法律后果,即合同无效。超规模建设的许可补正时间和补正后果也与未取得该证的时间和后果一致,对实务中超规模建设的情形具有一定的参考价值。

  (1)烟台市建盛实业有限公司与烟台北展置业有限公司、烟台市芝罘区只楚街道北皂居民委员会建设工程施工合同纠纷案经过一审、二审程序,最终由山东省高级人民法院(2016)鲁民终660号判决书判令未取得建设工程规划许可证的施工合同无效。山东高院认为,涉案项目至今未取得建设工程规划许可证,从《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条、第六十四条、第六十五条规定以及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件案件适用法律问题的解释》第十九条第(二)项的规定看,上述法律及司法解释均将在未取得建设工程规划许可证的情况下,建造的建筑物、构筑物定性为违法建筑,因此以违法建筑为标的所订立的涉案建设工程施工合同自始就不具备合法性,故涉案《建筑工程施工合同》违反了《中华人民共和国城乡规划法》的效力性强制性规定,原审认定涉案《建筑工程施工合同》为无效合同并无不当。

  (2)黑龙江新陆建筑工程集团有限公司、山西立恒钢铁集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷经过一审、二审程序,最终由山西省高级人民法院(2017)晋民终496号判决书判令施工合同无效。本院认为,涉案工程未取得“土地使用权证”“建筑工程规划许可证”等相关手续,而且该建设工程至审理时仍未取得相应审批手续及主管部门批准建设的文件。原审认定综合楼建筑工程施工合同无效并无不当。

  厦门中联建设工程有限公司云南分公司与昆明普尔顿环保科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷案经过一审、二审程序,最终由云南省高级人民法院(2016)云民终49号判决书判令建设工程施工合同有效。,理由是二审审理期间已补办《建设工程规划许可证》,原审原告主张相关证照未办理的事实已不存在。双方签订《钢结构车间承建合同》及《补充协议》是双方真实意思表示,不违反相关法律或者行政法规的强制性规定,且已实际履行,应为有效合同,原审被告该上诉理由成立。

  在司法解释二出台前,各地法院对未取得建设工程规划许可证等行政许可审批的合同效力问题基本都持合同无效观点。具体来看,主要有两条认定路径:一是以缺少该许可证后标的建筑物本质上为违法建筑为由,认定合同内容违法,从而合同无效。二是绕开建设工程规划许可证的问题,依据司法解释一第一条和第四条[5],对个案中导致合同无效的其他情形进行认定,最终同样达到认定合同无效的法律后果。此外,云南省高院在个案中对于二审审理期间补正建设工程规划许可证的,仍然认定合同有效。

  司法解释二出台后,法院在遇到此类问题时,应当首先以本解释第二条作为直接依据,不用再从合同内容本身违法、或借用司法解释一的内容进行论证。对于补正时间,也应当以最新的补正时间——起诉前补正为准。

  由于获得项目的建设许可是建设单位的法定义务,本条的规定主要影响是建设单位,实际是在行政法规规定的行政责任之外,又对建设单位科以较重的民事责任,即建设单位不得以建设工程规划许可证等行政审批未获取而获得对自己有利的民事诉讼主张。考虑到建设单位在签订施工合同时的强势地位,施工合同的相关约定一般来说是对建设单位较为有利的,为保证建设单位的最终利益得以实现,维持施工合同效力是对建设单位有利的,因此我们建议建设单位应当依法履行法定的获得项目建设所需的行政审批许可,以避免出现因施工无效造成合同条款无效的情形发生。

  [2]第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

  第四十一条在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的,建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请,由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。

  第四十四条在城市、镇规划区内进行临时建设的,应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的,不得批准。

  [4]第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。

  [5]第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

  第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。



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