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【独家】《建设工程施工合同司法解释二》第五条解读
发布时间:2019-07-24 22:38

  黄华珍,德恒北京办公室合伙人、律师,国家发改委PPP法律专家库专家,国家财政部PPP法律专家库专家,中国保险资管业协会法律专家库专家。

  第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

  (一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

  (二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

  (三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

  本条为开工日期的确定规则。最高院王毓莹、陈亚法官在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)逐条解读》一文中将该条款分为四种情形,分别是:“第一种情形,开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准;第二种情形,开工通知发出后,如果工程尚不具备开工条件,则以开工条件具备后的时间为开工日期,但若因承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工的,则仍以开工通知载明的时间为准;第三种情形,开工通知发出前,如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场时间为开工日期;第四种情形,发包人或者监理人没有发出开工通知,现有证据也无法证明何时实际开工,则需综合开工报告、合同、施工许可证等载明的时间和案件其他事实,认定开工日期。”本条的规定实际上是开工日期确定的实操识别规则,实践中直接按顺序进行举证即可,其中需要对第一种情形进行展开提示一下的是,发包人或监理人发出的开工通知并不必然成为确定开工日期的时间,还必须同时具备开工条件的情况下,开工日期才以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准。即在司法实践中可以以开工条件不具备来对抗开工通知中载明的日期。

  根据《建设工程监理规范》(GB/T50319—2013)5.1.8和《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)2.4及7.5.1,开工条件一般包括下述内容:

  3、施工单位现场质量、安全生产管理体系已建立,管理及施工人员已到位,施工机械具备使用条件,主要工程材料已落实。

  此外,《建筑工程施工许可管理办法》第三条的规定:“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的,一律不得开工。任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目,规避申请领取施工许可证。”根据该规定,取得施工许可证是开工的前提之一。

  综上所述,在认定是否具备开工条件时,可参考上述规定,具体包括:设计交底和图纸会审已完成、有关基础资料交给承包方,施工人员已到位、施工机械具备使用条件、主要工程材料已落实、进场道路及水、电、通信等已满足开工要求,以及建设工程根据法律规定取得了施工许可证。

  最高人民法院民事第一审判庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书认为“施工队入场仅进行前期施工或者辅助性施工,这种情况能否算作承包人已经实际进场施工,应该结合施工条件是否具备的事实作出认定,如果承包人经发包人同意进场,但是现场不具备施工条件,亦不能将实际进场时间作为开工时间。”

  那么,在不具备施工条件的情况下,承包人进场仅开展了施工前的准备工作时,不能被认定为实际进场施工。

  第十条当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

  (一)开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间作为开工日期,但因承包人原因导致实际开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

  (二)监理人未发开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证上载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期;

  (三)承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的,以实际开工时间为开工日期。

  (四)依照上述第1项、第3项确定的开工日期,在开工许可证载明的时间之前的,以开工许可证载明的时间确定开工日期。

  第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

  (一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

  (二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

  (三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

  征求意见稿和正式稿的区别在于,开工通知发出的主体以及开工许可证载明的时间与实际开工时间冲突时开工日期的认定。征求意见稿将开工通知发出的主体限定为监理人。一般情况下,开工通知书由监理人签发,但实践中也不乏由发包人发出的情况,正式稿的规定更为贴合实际。此外正式稿删除了“在实际开工时间与开工许可证载明的时间冲突时,以开工许可证载明的时间为准”的规定,意味着在能确定实际开工时间时,以实际开工的时间为准,并不考虑其与开工许可证载明时间冲突,体现了保护承包人利益的倾向,但此处也造成了混淆,当建设工程未取得开工许可证时,按上述规定应认为不具备开工条件,但承包人已经实际进场施工,此时按上述规定,以开工条件具备之日或者实际进场施工之日均有合理之处,未来可能会发生争议。

  北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(2012 年)

  第25条:一般以开工通知载明的开工时间为依据;因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的,以开工条件具备的时间确定开工日期;因承包方原因导致实际开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期;承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的,以实际开工时间为开工日期;既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的,以施工合同约定的开工时间为开工日期。

  因承包人原因致使承包人不能按时开工的,承包人不可以顺延开工日期,因此不能在约定的工程日期内竣工或者不能履行合同的,承包人应承担迟延履行和不能履行的违约责任。

  虽然发包人未取得施工许可证,但承包人已实际开工的,应以实际开工之日为开工日期,合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的,停工日期可作为工期顺延的事由。

  发包人未取得施工许可证,但承包人已实际开工的,应以实际开工之日为开工日期,合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的,可作为工期顺延的事由。

  安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)(2013年)

  开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的,应当承担举证责任。因发包人原因导致延误开工的,以实际开工时间作为开工日期;因承包人原因导致延误开工的,以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。既无开工令、开工报告,又无法查明实际开工时间的,依据合同约定的开工日期予以认定

  北京、江苏、广东、河北、安徽五省高院对开工日期进行了规定,但都不尽全面。北京、安徽高院都规定了开工日期原则上以开工通知上载明的时间为准。北京、江苏、安徽三省高院都规定因承包人的原因导致开工日期延误的,以开工通知载明的时间为准。上述两种情形与《建设工程施工合同司法解释二》的规定相似。广东、河北二省高院对未取得施工许可证但实际开工的情形做了相同的规定,认为此种情形下以实际开工的时间为开工日期。在既无开工通知又无法判断实际开工时间的,北京、安徽二省高院都以合同约定的日期为开工日期,与解释二的认定不同,解释二强调了法官的自由裁量权。

  1.具体开工日期无法确定时,法官可综合考虑现有证据,结合开工条件认定开工日期。

  《自贡市永安建筑安装工程有限公司诉四川派威阀门有限公司建设工程合同纠纷一案民事判决书》(案号:(2015)沿滩民二初字第346号):“……对于工期,备案合同约定的为240天,对于开工日期,原告(反诉被告)自贡永安建司与被告(反诉原告)四川派威阀门公司各说不一,但均无证据佐证具体开工日期,备案合同对开工日期未作明确约定,只是要求承包人按照监理人的指示开工,但备案合同约定被告(反诉原告)四川派威阀门公司应在2012年4月26日之前为原告(反诉被告)自贡永安建司提供开工条件,则开工日期应当在2012年4月26日之后,而竣工验收报告上对开工日期记载有两个时间,一个是2012年9月3日,一个是2012年5月30日,结合签订合同日期、提供开工条件的时间以及工程竣工时间进行综合分析,以竣工验收报告记载的5月30日为开工时间较为恰当。”

  《蚌埠畅达房地产开发有限公司、唐贵军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(案号:(2018)皖民终340号):“畅达公司上诉认为开工日期应为工程竣工报告载明的8#楼开工日期,唐贵军和腾飞公司则主张开工日期应是案涉工程取得建筑工程施工许可证的日期。畅达公司提交的五河县建筑工程质量监督站出具的《关于城中嘉园开发小区工程存在质量问题处理情况及经过说明》载明:“该项目于2009年9月1日陆续开工建设”,腾飞公司对此予以认可,唐贵军也未提交相反证据予以反驳,故一审法院据此认定2009年9月1日是案涉工程的实际开工时间,并无不当。畅达公司虽主张案涉工程开工日期应为工程竣工报告载明的8#楼开工日期,但该主张与其提交的《关于城中嘉园开发小区工程存在质量问题处理经过及经过说明》载明的内容不符,故本院对其该项主张,不予支持。唐贵军和腾飞公司主张应以案涉工程取得建筑工程施工许可证的时间认定开工日期,因与案件事实不符,本院不予采纳。”

  《宜宾市南溪区中盛房地产开发有限公司、四川省江安县迎安建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》(案号:2018川1523民再3号)“……关于开工日期的确定。再审申请人中盛房产公司主张开工时间应为2013年3月26日,被申请人主张开工日期为2013年6月6日。审理查明:总监理工程师同意开工时间为2013年3月26日,中盛房产公司负责接通建设用电时间为2013年6月5日。本院认为,接通建设用电既是开工建设的实际条件,又是中盛房产公司应提供“三通一平”的合同义务。被申请人迎安建司在此期间自购发电机施工,是积极履行合同的表现,但是不能以此免除中盛房产公司保障通电的合同义务,故原审以动力电接通时间2013年6月5日为开工日期是恰当的,再审予以支持。”

  开工日期与工期的计算、违约金的计算密切相关,往往成为实践中争议的焦点。本条司法解释的出台对厘清开工日期有指导意义。在项目建设过程中,承包人和发包人双方均应当保存好开工通知、实际进场施工的相关证据,包括但不限于双方来往的函件、现场施工照片、聊天记录等。



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