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原创建设工程司法解释二专项解读——实际施工人
发布时间:2019-07-26 05:38

  在我国《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等有关建设工程领域的法律、行政法规中,并没有关于“实际施工人”的规定,即实际施工人本身并非我国现行法律规定的一种民事主体。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释一》)最先创设了 “实际施工人”的概念,分别出现在第一条、第二条、第二十五条、第二十六条四个条文中,但是并未对“实际施工人”的定义进行明确界定。最高人民法院在《建设工程司法解释一的理解与适用》(最高人民法院民事审判第一庭编著,人民法院出版社2015年9月第2版)一书中指出,实际施工人是指无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

  《建设工程司法解释一》第二十六条第二款规定实际施工人有权向发包人主张工程款,突破了合同的相对性,司法实践中产生了较大争议,甚至出现修改或废除该条文的声音。基于进一步加强保护农民工等建筑工人权益的角度出发,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建设工程司法解释二》)对实际施工人的权利救济路径进行了完善,而“发包人有权请求借用资质的施工企业或者个人与出借出资的一方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的”的规定,客观上对借用资质的实际施工人就建设工程质量等问题需要承担的责任类型与责任范围产生新的变化。

  一、发包人有权请求借用资质的施工企业或者个人(实际施工人)对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任

  《建设工程司法解释二》第四条规定:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。”

  有资质的建筑施工企业将其资质出借给缺乏资质的单位或个人,因出借资质给发包人造成工程质量不合格等的损失,由出借方与借用方承担连带赔偿责任。

  《建设工程司法解释一》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”由此可见,没有资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同,该“单位”或“个人”本身是实际施工人的一种类型。《建设工程司法解释二》第四条的规定,客观上对借用资质的实际施工人需要承担的责任类型与责任范围产生新的变化。

  《建设工程司法解释一》第二十五条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”这是发包人要求实际施工人对建设工程质量不合格或者存在缺陷承担责任的依据,但并未明确规定实际施工人需要承担的责任范围以及承担责任的方式。对比《建设工程司法解释一》第二十五条的规定,可以发现《施工合同司法解释二》第四条的规定出现新的变化,一方面明确规定承担责任的方式为“连带赔偿责任” ;另一方面,将出借方和借用方承担连带赔偿责任的范围由“建设工程质量不合格或者存在质量缺陷”扩大为“因出借资质造成的损失”,包括质量不合格以及其他因出借资质造成的损失。最高人民法院民一庭负责人就《建设工程司法解释二》答记者问时指出:“实践中,建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误等损失。只要损失是由出借资质造成的,发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。”

  【裁判要旨】:实际施工人挂靠具有资质的建筑施工企业,建筑施工企业出借资质给实际施工人,二者均应当对工程质量承担连带责任。

  【案件索引】:贵州省高级人民法院(2017)黔民终881号贵州赋安消防工程有限公司、王怀云建设工程施工合同纠纷。

  【法院观点】:……根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条‘因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼’之规定,涉案工程出现质量问题,王怀云作为涉案工程的实际施工人,应当对工程质量承担责任;赋安公司作为合同相对人、被挂靠人,也应当对工程质量承担责任;王怀云作为实际施工人挂靠赋安公司,赋安公司借用资质给王怀云,二者均应当对工程质量承担连带责任。……

  (四)关于一审认定的责任分担是否合理的问题。……第四公司委派了其员工潘宗炜为现场项目负责人,履行项目经理职责,监督质量安全、进度、文明施工,办理文件往来业务,在整个建设过程中,第四公司没有尽到必要的监督管理;而王怀云作为项目的实际施工人,通过行贿潘宗炜的方式,将业主方约定的管材偷换成质量不合格的管材,应对涉案工程的质量问题承担直接责任。一审法院结合本案双方当事人的过错及造成质量问题实际情况等因素,酌定由违法转包人第四公司承担30%的责任,由实际施工人王怀云承担70%的责任,赋安公司作为被挂靠公司对挂靠人王怀云的责任承担连带责任,未有不妥,本院予以维持。”

  二、实际施工人只起诉发包人的,法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人参与诉讼,发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任

  《建设工程司法解释二》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

  在审理建设工程案件中,如果实际施工人只是单独起诉发包人,没有将转包人或者违法分包人作为被告的,法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人参与诉讼,以便全面查明案件事实,尤其是查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额,而发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  《建设工程司法解释一》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条文的规定,如果在审理建设工程案件中,如果实际施工人只是单独起诉发包人,没有将转包人或者违法分包人作为被告的,法院可以视案件具体情况是否追加转包人或者违法分包人为本案当事人,即是否追加转包人或者违法分包人为本案当事人是法院自主决定的事项,而非法定的强制程序。

  在司法实践中,一些建设工程项目可能会出现转包、违法分包的情况,而实际施工人基于各种原因只是选择起诉发包人主张工程款,因转包人或者违法分包人未参与到诉讼中,致使法院对查明案件事实尤其是发包人欠付的工程款数额存在一定困难,甚至无法查清,造成一些案件基本事实认定不清而被上一级法院发回重审的情况,不仅给当事人造成诉累,也不利于对实际施工人权益的保护。此外,转包人或违法分包人未参与到诉讼中,可能会造成人民法院无法准确认定发包人欠付的建设工程款数额,由此得出的判决结果会损害实际施工人或者发包人的合法权益。

  基于此,《建设工程司法解释二》第二十四条明确规定:如果实际施工人只起诉发包人主张工程款的,人民法院应当依法追加转包人或违法分包人为本案第三人;发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  【裁判要旨】:实际施工人单独起诉发包人主张工程款的,人民法院已依法追加违法分包人参加诉讼,发包人并未能举证证明其与违法分包人结算的证据,也未主张在欠付违法分包人的范围承担责任,应当自行承担对其不利的诉讼后果。

  【案件索引】:广西壮族自治区高级人民法院 (2017)桂民申180号广西贺州市金斗电力发展有限公司、范铨磉建设工程施工合同纠纷。

  【法院观点】:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担赔偿责任。”本案中,被申请人范铨磉作为实际施工人以申请人金斗公司为被告提起诉讼,请求发包人金斗公司承担支付工程款及利息的责任,原审法院已依法追加永州水电公司参加诉讼,诉讼过程中,申请人金斗公司并未能举证证明其与永州水电公司结算的证据,也未能证明尚欠永州水电公司工程款的具体数额,也未主张在欠付永州水电公司的范围承担责任,因此,金斗公司在再审申请中提出其只应在欠付永州水电公司工程款的范围内承担责任,依据不足,本院不予支持。

  《建设公司司法解释二》第二十四条的规定,不仅是对《建设工程司法解释一》第二十六条第二款规定的完善,在一定程度上也确立了新的裁判规则,因此在司法实务中要注意以下三个方面的变化:

  第一,如果实际施工人只起诉发包人主张工程款的,应当依法追加转包人或者违法分包人作为本案第三人参与诉讼。《民事诉讼法》第一百七十条规定:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:……(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。”因此,如果实际施工人只起诉发包人主张工程款,而人民法院没有追加转包人或者违法分包人作为本案第三人的,所作出的判决将会面临上一级人民法院以违反法定程序为由撤销,发回重审的风险。

  第二,全面查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额,是人民法院判决发包人是否应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提条件。《建设工程司法解释一》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 最高人民法院在《建设工程司法解释二的理解与适用》(最高人民法院民事审判第一庭编著,人民法院出版社2019年1月第1版,第506页)一书中指出:“司法实践中,有的人民法院直接在判决主文中判令发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任,但对于发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款,欠付工程价款的数额等事实却并未查清。这导致了两个方面的弊端。一方面,由于生效判决对发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款,欠付工程款价款数额等事实却并未查清,实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确。实际施工人申请强制执行后,由于没有明确具体的执行内容,往往导致无法执行,实际施工人的权利不能及时实现。另一方面,由于对实际施工人与转包人或者违法分包人之间的权利义务关系以及转包人或者违法分包人与承包人之间的权利义务关系没有查清,加之实际施工人并非法律上的较为严谨的法律概念,在实践中不宜把握,容易导致发包人陷入无休止的䋥诉之中。”

  第三,转包人或者违法分包人被追加为第三人提出诉讼请求,要求发包人支付建设工程价款的,人民法院可以合并审理。《民事诉讼法》第一百四十条规定:“原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。”按照该条文的规定,若转包人或者违法分包人被追加为第三人提出诉讼请求,要求发包人支付建设工程价款的,人民法院可以合并审理。这一方面减轻当事人的诉累,符合诉讼经济原则;另一方面,也有利法院查询案件事实,准确认定参与诉讼各方当事人之间的权利义务关系。

  三、转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对实际施工人造成损害的,其有权提起代位权诉讼

  《建设工程司法解释二》第二十五条规定:“实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。”

  转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,致使实际施工人的工程价款得不到及时支付,损害实际施工人合法权益的,实际施工人有权提起代位权诉讼,向人民法院请求以自己的名义代为行使转包人或者违法分包人的债权。

  代位权是债的保全制度的一种,我国的代位权制度规定在《合同法》以及《最高人民法院关于使用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》中。《合同法》第十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”长期以来,就实际施工人是否有权代为行使转包人或者违法分包人对发包人享有的债权这一问题,实践中产生了争议。《建设工程司法解释二》第二十五条的规定,扩展了实际施工人权利救济的途径,有利于保护实际施工人的合法权益。

  《建设工程司法解释二》第二十五条首次规定实际施工人的代位权制度,扩展了实际施工人权利救济的途径,将对未来的司法裁判实践产生重要的意义,在适用中需要注意以下三个方面的问题:

  第一,本条规定与《建设工程司法解释二》第二十四条的规定既有相通之处,但也存在本质上的差别。实际施工人以发包人为被告提起诉讼主张工程款,限于发包人欠付转包人或者违法分包人基于特定建设工程项目产生的建设工程价款数额,而实际施工人代位行使转包人或者违法分包人对发包人享有的债权,并不仅限于建设工程价款债权。

  第二,实际施工人提起代位权的条件,应依照《合同法》以及《合同法司法解释(一)》的相关规定执行。具体而言,实际施工人提起代位权的条件包括:1.实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权。2.转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权,致使实际施工人的工程价款得不到及时支付,损害实际施工人合法权益。3.转包人或者违法分包人对发包人的债权已经到期。4.转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。

  第三,实际施工人对发包人提起代位权诉讼的管辖权法院,应根据实际施工人提起的代位权诉讼是否涉及建设工程价款债权确定。《合同法解释(一)》第十四条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。”《民事诉讼法》第三十三条规定:“下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;……”《民事诉讼法司法解释》第二十八条第二款规定:“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。”因此,关于实际施工人对发包人提起的代位权诉讼的管辖法院确定问题,如果涉及到建设工程价款债权的,应当由建设工程所在地人民法院专属管辖,不涉及建设工程价款债权的,则由发包人住所地人民法院管辖。

  杨晓玲律师:盈科全国PPP法律事务研究中心秘书长,北京盈科(厦门)律师事务所建工地产PPP法律事务部主任。



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